RUBRICA DELL’AVVOCATO DEL MARTEDI’_ LEGGE 104: IL DIRITTO AL TRASFERIMENTO PER L’ASSISTENZA DI UN PARENTE DISABILE

Francesca Paola Quartararo 14 Settembre 2021

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a cura dell’Avvocato Francesca Paola Quartararo

Con la sentenza n. 22885/2021 la Corte di Cassazione ha stabilito: “la dipendente del settore pubblico che ha una madre portatrice di handicap, che la rende invalida al 100%, non vanta solo per questo un diritto assoluto a ottenere l’avvicinamento per poter lavorare nella sede che le consente con più comodità di curare e assistere l’anziano genitore invalido…“ La scelta è sempre rimessa alla Pubblica Amministrazione ove possibile”… “Occorre considerare che trattandosi di un rapporto di lavoro nel settore pubblico, le scelte della P.A. datrice assumono un rilievo particolare perché tale cambiamento organizzativo potrebbe incidere negativamente sul funzionamento del servizio pubblico reso alla collettività”.

La vicenda processuale: Un dipendente del settore pubblico chiede il trasferimento nella sede più vicina per poter prendersi cura della madre invalida al 100%;

Il Giudice sia in primo e in grado d’appello rigettavano la richiesta nonostante la disposizione normativa di cui alla legge 104/92 art. 33 comma 5, spiegando che la medesima normativa invocata dal dipendente non riconosce un diritto assoluto al trasferimento.
La dipendente, dunque, proponeva ricorso in Cassazione, contestando la decisione dei giudici dei gradi precedenti dacché subordinavano un potere discrezionale dell’amministrazione datrice, il diritto della stessa di poter scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della madre per darle assistenza.
La Cassazione, analizzato tutta la documentazione necessaria, respingeva nuovamente il ricorso della del dipendente esplicando il seguente principio di diritto: “per gli ermellini la Corte d’Appello ha interpretato correttamente la giurisprudenza di legittimità in materia, la quale in diverse occasioni ha avuto modo di affermare che, il diritto di scelta del dipendente della sede di lavoro più vicina a quello in cui ha il domicilio la persona invalida che necessita di assistenza non è un diritto soggettivo assoluto e illimitato. Difatti, esso è subordinato al potere organizzativo della Pubblica Amministrazione datrice di lavoro; spetta a quest’ultima in base alle proprie necessità organizzative, la decisione di rendere o meno disponibile il posto attraverso l’adozione di un provvedimento che disponga la copertura del posto vacante”.

Con questa pronuncia la Corte di Cassazione ha espletato, in modo preciso, l’utilizzo della legge 104 nel sancire il diritto del lavoratore a poter scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, – inserisce la locuzione “ove possibile” – in modo tale da evitare che un eventuale trasferimento di un dipendente pubblico possa arrecare danno al datore di lavoro.

Inoltre, la Corte di Cassazione, precisa che la disponibilità del posto nella sede di trasferimento, è una condizione necessaria, ma non sufficiente. La Pubblica Amministrazione in qualità di datrice di lavoro è libera di decidere se coprire un posto vacante o individuare altre soluzioni.

Quando i lavoratori hanno diritto ad essere trasferiti per assistere un familiare disabile?

L’art. 33 della legge 104/92, al comma 5 dispone che, il lavoratore che assiste un familiare con handicap in situazione di gravità ha il diritto di sceglie, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio nella persona da assistere e non può essere trasferito senza il consenso ad altra sede.

Inoltre, la Corte di Cassazione, sez. Lavoro, con sentenza n. 26603/2019 ha statuito, ai fini del riconoscimento del caregiver (è il soggetto, un componente della famiglia, che si prende cura a titolo gratuito del parente disabile) occorre, verificare la sussistenza di alcuni indici rilevatori dell’effettiva esigenza di assistenza in favore del parente disabile, in particolare:

Verificare se il dipendente usufruisca di agevolazioni previste dalla legge 104/92;
Se il caregiver – che presenta l’istanza di trasferimento presso altra sede, abbia usufruito dei tre giorni di permessi di congedo mensile;
Verificare di converso, se il datore di lavoro, possa trasferire il medesimo lavoratore presso altra sede, ossia se esistono sedi di lavoro secondarie e più vicine alla richiesta di trasferimento;

Quali sono i benefici che si possono ottenere con la legge 104/92?

Agevolazioni familiari e lavorative le agevolazioni della legge 104/92 mettono a disposizione misure di tutela specifiche sono previste per i familiari, si pensi ad esempio, ai dipendenti che posso chiedere i tre giorni di permessi e al congedo straordinario.

L’art. 33 legge 104/92 stabilisce che i permessi retribuiti spettano:

Alle persone disabili in situazione di gravità;
Al coniuge della persona disabile in situazione di gravità;
Ai parenti e/o affini entro il III° grado della persona disabile in situazione di gravità.
Agevolazioni fiscali e detrazioni per le cure mediche e prestazioni assistenziali,
la rimozione delle barriere architettoniche e per l’acquisto di auto e mezzi informatici;
detrazioni Irpef figli a carico;
Assegno al nucleo familiare maggiorato;
Esonero da visita fiscale per patologie connesse alla disabilità.

La materia in oggetto necessita di ulteriori approfondimenti per la quale bisogna esaminarli in relazione al singolo caso concreto. Per maggiori informazioni e/o pareri in merito alla questione consultate il sito www.avvocatoquartararo.eu